Daniel Tornberg och Alexander Jute är advokater på Marknadsföreningens samarbetspartner Advokatfirman MarLaw, som erbjuder juridiskt stöd till våra medlemmar. Missa inte deras kommentar och praktiska tips i slutet av artikeln.

TIPS: Med anledning av de lagändringar gällande konsumentskyddet som föreslås att träda i kraft den 1 juli 2022, erbjuder nu MarLaw en skräddarsydd utbildning för ditt företag.

_________

Regeringen föreslår lagändringar i syfte att genomföra ”Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2161 om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG, 2005/29/EG och 2011/83/EU vad gäller bättre upprätthållande och modernisering av unionens konsumentskyddsregler.”

Arbetet med det nya konsumentskyddsdirektivet har lett fram till en proposition som föreslås bli lag den 1 juli 2022. Det skall påpekas att de stora uppdateringarna av lagen är de första sedan 2008 och på så vis betydande. Det övergripande målet är att stärka konsumentskyddsnivån inom unionen ytterligare. På agendan är i synnerhet att med hjälp av lagen stärka upp skyddet för konsumenternas ekonomiska beteenden genom att ge dem tillräckligt med förutsättningar att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Initiativet riktas även mot att anpassa regelverket till den ökade digitaliseringen som råder.

Förslagen i propositionen innebär lagändringar av fyra olika lagar. Dels marknadsföringslagen där de mest centrala delarna av implementeringen återfinns dels lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, prisinformationslagen och lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. För att komma tillrätta med bristerna i konsumentskyddslagstiftningen och se till att reglerna efterföljs tar bestämmelserna till stor del sikte på aktörers ansvar vid marknadsföring samt deras informationsplikt i den digitala miljön.

Ny sanktionsnivå om upp till 4 procent av årsomsättningen

Den största förändringen är den nya lagstiftningen om skarpare sanktioner. Sanktionsnivåerna blir högre och landar på en beloppsgräns om fyra procent av näringsidkarens årliga omsättning. I det svenska lagstiftningsarbetet var förslaget på remiss om 10 procent av årsomsättningen men istället landade nivån på 4 procent (motsvarande inom GDPR).

Tillräckligt mycket information ska tillhandahållas konsumenten vid marknadsföring

Utöver sanktioner införs en mängd olika informationsbestämmelser som kräver att marknadsföringen ska innehålla tillräckligt mycket information av särskild betydelse. Informationen kan variera från produkt till produkt men det bakomliggande syftet är trots allt att konsumenten överlag ska ges möjlighet att ta ett välgrundat affärsbeslut.

Förslaget ställer också krav på öppenhet med avseende på individualisering av priser utifrån algoritmer. Om så är fallet ska konsumenten bli tydligt informerad om att innehållet på en webbsida är anpassad efter insamlade data kring hur denne betett sig tidigare. Syftet är att göra konsumenten införstådd med det faktum att priset kan vara reglerat efter preferenser.

Beteendet med falska och oriktiga recensioner av olika slag anses så pass klandervärt att det lagts till på svarta listan över vad som under alla förhållanden ska anses otillbörligt.

En stor sak i propositionen är även kravet på information som tar sikte på rankning och där aktörer ger konsumenten tillgång till prisjämförelser. Förslagen som rankas högst kan vara baserat på priser, kvalitet eller vara resultatet av olika kommersiella incitament. Marknadsplatser och webbplatser för prisjämförelser måste därför redovisa för konsumenten de viktigaste kriterierna som sökresultatet baseras på. På så vis framkommer om rankningen är baserad på betalningar som mottagits från handlare, är påverkat av popularitet eller annat som kan ge vägledning och insikt vid konsumentens affärsbeslut.

En annan marknadsföringsmetod regeringen särskilt vill strama åt är recensioner. Med förslaget införs ett krav på att aktörer ska tillhandahålla information om omdömen och huruvida de kommer från konsumenter eller inte. Det finns inget krav på att kunna garantera kommentarernas riktighet men i sådant fall ska det framgå att aktören avskriver sig sådan försäkran. Beteendet med falska och oriktiga recensioner av olika slag anses så pass klandervärt att det lagts till på svarta listan över vad som under alla förhållanden ska anses otillbörligt.

Inom distansavtalslagens tillämpningsområde föreslås även ändringarna om ångerrätten avseende digitala tjänster som gäller personuppgifter och den data som lämnas därigenom. Givet teknikutvecklingen erbjuds många gratistjänster genom applikationer och anda digitala verktyg. Även om dessa tillhandahålls gratis lämnar kunden ifrån sig personuppgifter av stort värde för plattformen. I lagen införs därför en 14 dagars ångerrätt i dessa situationer.

Ändringar i prisinformationslagen

Det blir dessutom nya bestämmelser i prisinformationslagen. Med dagens förekomster av omfattande och återkommande priskampanjer är området något som varit särskilt prioriterat vid tillsynsärenden. Reglerna kommer att införa krav på att en produkt som tillhandahålls med angivande av en prissänkning måste ange det tidigare priset. Dessa ändringar lägger grund för hur aktörer får göra prisnedsättningar och priskampanjer. Vill en aktör kommunicera en prissänkning måste denne redovisa det lägsta priset som har tillämpat under de senaste 30 dagarna före prissänkningen. Undantag gäller om priset sänks gradvis under 30 dagars perioden. Detta kan vara fallet vid en utförsäljning samt möjligt vid varor som snabbt blir gamla.

Kommentar

För att förbereda sig på de förändringar som kommer behöver aktörerna ha i bakhuvudet att bestämmelserna talar för att höja konsumentskyddsnivån och ge konsumenterna kunskap om sina rättigheter, något som kommer vägas in i allt högre grad.

För att undvika sanktioner behöver därför identifieras vilka brister som finns i verksamheten och sätta sig in i konsumenträttigheterna i stort. Vi rekommenderar att man ser över följande:

• Allmänna villkor/köpvillkor
• Personuppgiftshantering och policy
• Prissättning/REA-erbjudanden m.m.
• Användning av recensioner
• Användning av rankningssidor
• Samarbeten/avtal med underleverantörer (t.ex. reklam/mediabyråer, etc.)
• Rutiner för att säkerställa att marknadsföring är compliant

Daniel Tornberg och Alexander Jute
Advokater / Partners, Advokatfirman MarLaw AB

Daniel Tornberg och Alexander Jute är advokater på Marknadsföreningens samarbetspartner Advokatfirman MarLaw, som erbjuder juridiskt stöd till våra medlemmar. Missa inte deras sammanfattande tips längst ner i artikeln. 

_________

Bakgrund

Förra sommaren kom den s.k. Schrems II-domen[i] från EU-domstolen vilken tar sikte på överföringar av personuppgifter till tredje land (i detta fall USA). Bakgrunden till målet är den österrikiska juristen Max Schrems (som bland annat driver organisationen Non Of Your Business; ”NOYB”) som återigen lyckats få till en prövning i EU-domstolen rörande rätten för Facebook Ireland Ltd att hantera personuppgifter som överförs till dess moderföretag i USA. Sådana överföringar till tredje land, exempelvis USA, är som huvudregel förbjudna om inte ett undantag i GDPR kan tillämpas (se artiklarna 45–50 i GDPR). Ett sådant undantag ger kommissionen rätt enligt artikel 45 att besluta om att visst tredje land har en adekvat skyddsnivå. Sådana beslut fattas efter att EU-kommissionen kommit överens med ett tredje land om villkoren för överföringar.

Ett sådant beslut var det mellanstatliga avtalet Privacy Shield-mellan EU och USA som sålunda upphävdes av EU-domstolen i juli. EU-domstolen menade bland annat att amerikanska myndigheters möjligheter att i stor skala övervaka och samla in personuppgifter om EU-medborgare gör att det reella skyddet för personuppgifter i USA inte lever upp till en adekvat skyddsnivå varken enligt GDPR eller EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna, däribland rätten till privatliv och till personuppgifter.

…med tanke på den förhållandevis omfattande överföringen av data finns en överhängande risk att myndigheterna kommer fram till att användning av dessa verktyg som innebär överföring av personuppgifter till USA inte är förenligt med GDPR. Det är därför centralt att varje organisation granskar vilka verktyg och tjänster, cookies mm som man använder och som kan innebära en överföring till tredje land.

Vidare innehåller GDPR undantag enligt vilka personuppgiftsöverföring får ske till tredje land om de förenas med lämpliga skyddsåtgärder enligt artikel 46. En sådan skyddsåtgärd är att stödja sin personuppgiftsöverföring på standardavtalsklausuler som har godkänts av kommissionen. Prövningen i målet Schrems II omfattade förutom Privacy Shield också just personuppgiftsbehandling med stöd av sådana godkända standardavtalsklausuler. Domstolen konstaterade att standardavtalsklausulerna fortfarande kan användas. Klausulerna måste dock ge en skyddsnivå som ger en ”väsentligen likvärdig skyddsnivå” för registrerade som den som finns under GDPR. De krav som ställs på organisationer som vill överföra personuppgifter till tredje land blir således mycket långtgående även om man använder standardavtalsklausuler eftersom man har en undersökningsplikt både att ta reda på vilket skydd personuppgifterna i praktiken har i tredjelandet, hur lagstiftningen där ser ut och dessutom ett ansvar att informera de registrerade om skydd och risker.

Granskning av NOYB

Kort efter domen granskade NOYB ett antal företags webbplatser i EU och noterade att många använde Facebook Connect och/eller Google Analytics. Dessa verktyg innebär att data överförs från EU till USA där dessa bolag är skyldiga att tillhandahålla data till amerikanska myndigheter såsom NSA. Enligt NOYB fanns inte något behov att använda dessa verktyg för att kunna driva webbplatserna och dessa verktyg borde ha tagits bort eller deaktiverats efter domen. NOYB valde att anmäla 101 olika företag i EU till tillsynsmyndigheter i respektive land i anledning av dataöverföringarna.

Tillsyn från IMY

För svensk del anmäldes sex bolag till Integritetsskyddsmyndigheten (IMY) under hösten 2020. IMY inledde tillsyner mot samtliga sex avseende överföringar av personuppgifter till tredje land, det vill säga länder utanför EU och EES. IMYs granskning pågår alltjämt och att vi ännu inte har något beslut i dessa tillsyner beror på att IMY samordnar bedömningarna med de övriga tillsynsmyndigheterna runtom i EU.

Uppdaterade riktlinjer

Sedan domen förra sommaren har Europeiska Dataskyddsstyrelsen (EDPB) tagit fram vägledningar om hur man bör agera om man avser överföra personuppgifter till tredje land när Privacy Shield inte längre gäller. Den senaste versionen av EDPBs rekommendationer lanserades den 18 juni i år[1] och tar sikte på vilka ytterligare skyddsåtgärder som kan användas vid överföring av personuppgifter till länder utanför EU och EES vid användning av standardavtalsklausuler. För att kunna bedöma om det är möjligt att överföra uppgifter till ett visst land som saknar beslut om adekvat skyddsnivå ska man göra en bedömning i sex steg enligt nedan:

1. Kartlägg dina överföringar
2. Stäm av vilken grund du baserar din överföring på
3. Gör en bedömning av tredje landets lagstiftning i förhållande till art 46
4. Identifiera och anta tilläggsåtgärder för att komma upp i samma nivå av skydd som EU
5. Vidta nödvändiga formella åtgärder, t.ex. konsultera tillsynsmyndigheten
6. Gör förnyade bedömningar med lämpliga intervaller

Kommentar

Vi har i skrivande stund inte fått beslut från tillsynsmyndigheterna vad gäller användningen av Facebook Connect och Google Analytics men med tanke på den förhållandevis omfattande överföringen av data finns en överhängande risk att myndigheterna kommer fram till att användning av dessa verktyg som innebär överföring av personuppgifter till USA inte är förenligt med GDPR. Det är därför centralt att varje organisation granskar vilka verktyg och tjänster, cookies mm som man använder och som kan innebära en överföring till tredje land. Därefter ska respektive tredje lands lagstiftning granskas för att göra en bedömning av möjligheterna att med ytterligare skyddsåtgärder komma upp i samma nivå av skydd som i EU. Beroende på vad den egna analysen och legala bedömningen blir får varje organisation fatta ett affärsbeslut baserat på behovet av olika verktyg och den riskaptit man har.

Vi gör löpande bedömningar för olika klienter utifrån EDPBs riktlinjer och kan konstatera att det är en förhållandevis omfattande övning men som dock är nödvändig för att undvika risk för kostsamma sanktioner.

Daniel Tornberg och Alexander Jute
Advokater / Partners, Advokatfirman MarLaw AB

____________
[i] https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf

[1] https://edpb.europa.eu/system/files/2021-06/edpb_recommendations_202001vo.2.0_supplementarymeasurestransferstools_en.pdf

Daniel Tornberg och Alexander Jute är advokater på Marknadsföreningens samarbetspartner Advokatfirman MarLaw, som erbjuder juridiskt stöd till våra medlemmar. Missa inte deras sammanfattande tips längst ner i artikeln. Vill du ha fler aktuella tips inom marknadsrätt ska du heller inte missa vårt webbinarium med MarLaw den 6 oktober >>

_________

Sedan 2015 har Konsumentverket som tillsynsmyndighet ett särskilt uppdrag att granska miljö- och hållbarhetspåståenden i marknadsföring. Det ställs höga vederhäftighetskrav på denna typ av marknadsföring i anledning av att den anses ha en stor påverkan på konsumenters möjligheter att fatta goda affärsbeslut. Dessutom krävs att man preciserar (kvalificerar) vad som avses med ett visst generellt miljöpåstående, som t.ex. ”miljövänlig”, ”hållbar”, etc. för att inte riskera att marknadsföringen är att anse som vilseledande eller i strid med god affärssed. 2015 var även året då Konsumentverket kartlade miljöpåståenden på ett mer strukturerat sätt (1). Nu har Konsumentverket gjort en ny kartläggning för att se förändringar sedan sist (2). I kartläggningen konstaterar Konsumentverket att kommunikationen av miljöargument på den svenska marknaden har ökat kraftigt sedan denna kartläggning gjordes förra gången, 2015. Ett fåtal branscher har samma låga nivå av miljökommunikation som tidigare medan en klar majoritet har gjort förflyttningar till att kommunicera mer och oftare. Begrepp som ”hållbarhet”, ”hållbar” används mest frekvent i kommunikationen från företag, följt av ”miljö” och ”klimat”. I de allra flesta branscher sker kommunikationen övergripande och utan detaljerad information vilket riskerar att anses vilseledande.

Advokat Daniel Tornberg och Advokat Alexander Jute på Marknadsföreningens samarbetspartner Advokatfirman MarLaw analyserar Konsumentverkets nya kartläggning och ger tips på vad du ska tänka på vid användning av miljöpåståenden i marknadsföring.

Bakgrund

I syfte att ge en bild av hur det ser ut med miljöargumentation i marknadsföring på den svenska marknaden har Konsumentverket tagit fram en kartläggning för att se hur, hur ofta och på vilket sätt företag använder miljöargument. I rapporten ingår ett 40-tal marknader/branscher och flera hundra företag är kartlagda (3). Kartläggningen är gjord i samarbete med SB Insight (som även gjorde kartläggningen 2015) och arbetet med kartläggningen har gjorts på två sätt: 1) genomgång och analys av SB Insights databas bestående av hållbarhetskommunikation (inklusive miljöargument), och 2) manuell insamling för att komplettera bilden på respektive marknad.

Kan även noteras att sedan kartläggningen 2015 så har Konsumentverket publicerat flera rapporter vilka är resultat från enkätundersökningar där konsumenter har svarat på hur de upplever sina möjligheter att göra val med miljöhänsyn presenteras. Den första publicerades 2017 och därefter har verket även publicerat rapporter 2018 och senast så sent som i slutet av 2020 (4). Rapporterna ska ses i ljuset av att det miljöpåståenden såsom ”hållbart val”, ”ett hållbart Sverige”, ”miljövänlig”, en grönare värld”, ”klimatvänlig”, ”nollutsläpp”, ”vi tar ansvar”, ”agera ansvarsfullt”, ”framtidens energi”, ”future friendly”, ”energiklok”, ”smartare produktion”, bättre val”, bättre för miljön”, ”ekologisk”, ”eko”, ”göra skillnad”, ”tillsammans för en hållbar framtid”, m.fl. blir allt vanligare i kommunikationen.

Gemensamt för dessa påståenden är att det inte är helt enkelt för genomsnittskonsumenten att värdera och förstå innebörden av denna typ av påståenden. Därför finns också ett särskilt legalt krav på att denna typ av påståenden ska kvalificeras, dvs. att man i direkt anslutning till påståendet förklarar vad som avses med t.ex. ”ekologisk” eller ”klimatvänlig”, m.m. De senaste åren har påståenden såsom ”klimatneutral”, ”klimatkompenserad”, ”netto noll klimatavtryck” blivit allt vanligare. Konsumentverket anser att sådana påståenden måste, i likhet med andra miljöpåståenden, uppfylla kraven som uppställs i marknadsföringslagen, däribland kravet på god marknadsföringssed och förbudet mot vilseledande marknadsföring.

Slutsatserna är väntade men ger en klar signal till marknaden generellt att det är hög tid att se över sin miljökommunikation, särskilt så att man säkerställer att man har betryggande underlag för sina påståenden men även att man är tillräckligt konkret och precis i vad man menar med ett visst miljöpåstående.

Kort om regelverket för miljöargument i marknadsföring

På EU-nivå finns det generella direktivet om otillbörliga affärsmetoder som tar sikte på marknadsföring. Direktivet åtföljs av en vägledning om genomförande/tillämpning av direktivet och vad gäller miljöpåståenden anges i vägledningen att begreppen miljöpåstående eller grönt påstående avser att man (i samband med kommersiella meddelanden, marknadsföring eller reklam) förespeglar eller på annat sätt ger intryck av att en produkt eller tjänst är miljövänlig (dvs. har en positiv inverkan på miljön) eller är mindre skadlig för miljön än konkurrerande varor eller tjänster. Detta kan bero på t.ex. dess sammansättning, det sätt på vilket den tillverkats eller producerats, det sätt på vilket den kan bortskaffas och den minskade energiförbrukning eller förorening som kan väntas från användningen av den. När sådana påståenden inte är sanna eller inte kan kontrolleras kan detta betecknas som ”grönmålning” (greenwashing)(5).

Konsumentverkets slutsatser

Sedan den förra kartläggningen 2015 har både antalet företag som kommunicerar om miljö och hur mycket de kommunicerar ökat kraftigt på marknaden i stort. Det är ett flertal förändringar som skett sedan 2015:

• Det har skett en ökning av kommunikation med miljöargument, fler branscher kommunicerar med miljöargument,
• Branscherna som var mest frekventa med miljöargument i marknadsföring är fortsatt desamma. Dock har frekvensen inom dessa branscher ökat. 2015 var det elbranschen men den har nu fått sällskap av ett antal andra branscher såsom kläder, mejeri, ny bil och restaurang,
• Några begrepp och ord som har tagit mer plats sen 2015 är sådana som relaterar till en så kallad cirkulär ekonomi, exempel på detta är återvinning, återbruk, materialval och förpackningsmaterial,
• Kommunikationen med miljöargument är i de allra flesta branscher övergripande och utan detaljerad information. I många fall är det också svårt eller rent av omöjligt för konsumenterna tillgodogöra sig kompletterande och fördjupande information då denna inte direkt hänvisas till eller går att hitta utan noggrant sökande.

Det kan även noteras att företagens ökade miljömarknadsföring har lett till en förväntan hos konsumenterna att alla företag ska kommunicera miljö och miljöarbete. Konsumentverket framhåller att den kan vara utmanande att kommunicera med miljöargument givet det strikta regelverk som omgärdar sådana påståenden. Konsumentverket anför att man ser exempel på detta genom otydlig eller i vissa fall renat osann kommunikation. Vidare anför Konsumentverket att den sjunkande kvalitet på kommunikation och den otydlighet som förvirrar konsumenterna riskerar att försvåra omställningen till ett mer hållbart samhälle eftersom vanliga konsumenter inte förstår vad de skall välja eller göra samt blir trötta på generiska budskap. Konsumentverket noterar att det finns stort utrymme för förbättring hos företagen och en viktig roll för Konsumentverket och andra berörda myndigheter att spela(6).

Tips från advokaterna

Kartläggningen ger en bra överblick av hur olika marknader/branscher kommunicerar kring miljöargument. Slutsatserna är väntade men ger en klar signal till marknaden generellt att det är hög tid att se över sin miljökommunikation, särskilt så att man säkerställer att man har betryggande underlag för sina påståenden men även att man är tillräckligt konkret och precis i vad man menar med ett visst miljöpåstående. Den förra aspekten kräver en viss arbetsinsats då det ställs höga krav på underlaget på vilket man baserar sitt påstående. Den andra kräver sin insats från det kommunikativa så att man på ett korrekt sätt kommunicerar sitt miljöpåstående. Vidare bör man förvänta sig någon form av åtgärd från Konsumentverkets sida i form av tillsyn. Typiskt sett sker det genom ett brev från Konsumentverket i vilket verket delger sin syn på ett företags kommunikation samt vissa uppmaningar om självrättelse vid äventyr av rättsliga åtgärder. Det kan vara särskilt aktuellt att granska sin miljömarknadsföring om man förekommer i listan över de kartlagda företagen i rapporten.

Daniel Tornberg och Alexander Jute
Advokater / Partners, Advokatfirman MarLaw AB

____________
1. Rapport 2015:17, ” Marknadsföring med miljöargument” – Kartläggning på 37 konsumentmarknader.
2. ”Kartläggning: Miljöargument i marknadsföring på den svenska konsument-marknaden 2021”.
3. ”Kartläggning: Miljöargument i marknadsföring på den svenska konsument-marknaden 2021”, s11-13.
4. Rapport 2017:9 ”Konsumenterna och miljön 2017”, Rapport 2018:17 ”Konsumenterna och miljön 2018” och Rapport 2020:2 ”Konsumenterna och miljön 2020”.
5. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016SC0163&from=SV s. 107.
6. Kartläggning: Miljöargument i marknadsföring på den svenska konsument-marknaden 2021”, s. 15.”